Concordato Preventivo

Redazione
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IL CASO: Gli effetti dei pagamenti eseguiti in pendenza del concordato preventivo. Depositata da una società la domanda di concordato preventivo con riserva, il Tribunale di Ivrea

pronuncia il decreto previsto dall’art. 161, sesto comma, l.fall., assegnando alla proponente il termine per il deposito della proposta e del piano; con lo stesso provvedimento i giudici fallimentari avvertono la proponente che le è fatto divieto assoluto di effettuare pagamenti a taluni creditori della massa e ai creditori concorsuali, pena l’immediata dichiarazione di inammissibilità del concordato.

Una società in nome collettivo deposita presso il Tribunale di Ivrea una domanda di concordato preventivo “con riserva”, ovvero “in bianco”, ovvero ancora “prenotativa”, ai sensi dell’art. 161, comma 4, l.fall., come novellato dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134; il tribunale, verificata la documentazione prodotta, assegna quindi con decreto assegna alla società istante un termine (nella misura massima di centoventi giorni) per il deposito della proposta e del piano, nominando altresì il commissario giudiziale.

Il collegio, tuttavia, ritiene anche necessario inserire nel medesimo provvedimento, previsto dalla legge fallimentare per anticipare il c.d. “ombrello protettivo” dalle azioni esecutive e cautelari in danno del debitore, alcune “avvertenze” riservate proprio a quest’ultimo.
In particolare, alla società proponente è reso noto che “non può compiere in pendenza di procedura atti di straordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del Tribunale e solo se ne siano documentati e motivati adeguatamente i caratteri di urgenza ed utilità”.
Nulla da rilevare su un caveat così formulato, essendo pacifico che il compimento di atti di straordinaria amministrazione, senza l’autorizzazione del tribunale (art. 161, comma 7, l.fall.), ai sensi dell’art. 173, comma 3, l.fall., oggi espressamente richiamato proprio dalla norma sul concordato “con riserva”, determina la dichiarazione di “improcedibilità” della domanda (art. 161, comma 6, l.fall., come novellato dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98).

Certo, potrebbe discutersi della necessità o anche solo dell’opportunità di inserire in un provvedimento giurisdizionale, quale è il decreto in esame, avvertimenti o diffide nei confronti della parte ricorrente; non credo che si possa sostenere, infatti, che al tribunale fallimentare spetti il compito di “guidare” il debitore nella procedura concordataria, invitandolo, attraverso i provvedimenti che ne scandiscono l’iter, a serbare comportamenti “virtuosi” o, se vogliamo, più semplicemente, a rispettare la legge.

La parte del provvedimento che suscita maggiore interesse, peraltro, è quella nella quale il tribunale ritiene di dovere segnalare alla proponente “i pericoli” derivanti dal compimento di taluni atti specifici; ricordano infatti i giudici di Ivrea che la società “non può effettuare pagamenti di crediti anteriori per nessun motivo ed è in ogni caso vietato prima dell’omologazione il pagamento dell’attestatore e degli altri professionisti incaricati della preparazione della domanda di concordato”.

E naturalmente, a fronte di una prescrizione così circostanziata, ecco prospettata l’inevitabile sanzione: “in caso di violazione di uno qualunque degli obblighi predetti o di altri previsti dalla legge, il Tribunale dichiarerà inammissibile la domanda”.
Orbene, il contenuto del decreto in commento, come sopra sommariamente descritto, lascia perplessi e per più ordini di ragioni.
In disparte ogni considerazione, già in precedenza accennata, sull’opportunità che il giudice assuma un ruolo per così dire “tutorio” rispetto alla parte che propone un concordato preventivo – ancora di più alla luce della riforma dell’istituto del 2005, che ha sancito, com’è noto ai più, un arretramento dei poteri riservati agli organi giurisdizionali –, non convince anzitutto la scelta di puntare l’attenzione soltanto su taluni tra i creditori della massa (l’attestatore designato dalla proponente ex art. 67, comma 3, lett. d, l.fall. e i professionisti che la assistono nella preparazione della proposta di concordato), per renderli destinatari di un “veto” assoluto – senza neppure prendere in considerazione la possibilità di consentire, nel corso della procedura, anche solo un rimborso delle spese vive – a qualunque forma di remunerazione.

Forse è utile ricordare come il quarto comma dell’art. 182-quater l.fall., che riconosceva la prededuzione – in caso di successivo fallimento, è ovvio – al credito dell’attestatore, “solo se ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato”, che tante e motivate critiche aveva ricevuto in dottrina, è stato abrogato dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
Suscita, allora, più che serie perplessità la scelta di individuare solo alcuni creditori – forse quelli “più vicini” all’imprenditore e di cui, comunque, il medesimo ha sicuro bisogno per approntare la proposta – e, mediante la minaccia della declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato, cercare così di scongiurare il pericolo che essi siano soddisfatti prima dell’omologa del concordato.

Va soggiunto che nell'ipotesi di pagamento di crediti sorti in occasione o in funzione della procedura, i quali, ai sensi dell'art. 111 l.fall. si sottraggono alla regola del concorso, come sono pacificamente quelli dell’attestatore o del professionista designato dall’imprenditore (per tutte, si veda Cass., sez. I, 10 settembre 2014, n. 19013), non si può ravvisare neppure una violazione del divieto (implicitamente desumibile dal disposto dell'art. 168 I.fall.) del pagamento dei crediti anteriormente scaduti, quale atto lesivo della par condicio creditorum.

Del resto, neppure è dato comprendere come il pagamento di altri creditori c.d. prededucibili, non menzionati nel decreto in commento (si pensi a quelli previsti dal primo comma dell’art. 182-quater l.fall., vale a dire i finanziatori interinali o c.d. “ponte”) possa trovare nel sistema una sua ratio, che invece mancherebbe nel caso dell’attestatore o del professionista; ne può ragionevolmente sostenersi che il pagamento di taluni creditori della massa, possa presentare un maggiore “disvalore” rispetto a quello reso in favore di altri creditori comunque non concorsuali.
Ancora meno condivisibile, alla luce della giurisprudenza della S.C., si palesa la scelta del tribunale di comminare la sanzione dell’inammissibilità tout court del concordato (o meglio, dovrebbe dirsi, della declaratoria di improcedibilità della domanda), in caso di pagamenti effettuati in pendenza della procedura nei confronti di creditori anteriori al deposito della domanda di concordato.

E invero, secondo il Giudice di legittimità i pagamenti eseguiti dall’imprenditore ammesso al concordato preventivo in difetto di autorizzazione del giudice delegato, non comportano, ai sensi dell'art. 173, comma terzo, l.fall., l’automatica revoca della suddetta ammissione; la quale consegue solo all’accertamento, da compiersi ad opera del giudice di merito, che tali pagamenti, non essendo ispirati al criterio della migliore soddisfazione dei creditori, siano diretti a frodare le ragioni di questi ultimi, così pregiudicando le possibilità di adempimento della proposta formulata con la domanda di concordato. (Cass., sez. I, 19 febbraio 2016, n. 3324).
E tale principio risulta ribadito dalla S.C. anche nel caso di pagamento non autorizzato di un debito scaduto, eseguito in data successiva al deposito della domanda di concordato con riserva – è esattamente l’ipotesi presa in considerazione dal decreto che ci occupa –, dovendosi sempre valutare se detto pagamento costituisca, o meno, atto di straordinaria amministrazione e, in ogni caso, se la violazione della regola della par condicio sia diretta a frodare le ragioni dei creditori, pregiudicando le possibilità di adempimento della proposta negoziale formulata con la domanda di concordato. (Cass. Civ., sez. I, 11 aprile 2016, n. 7066).

Ora, come osserva la Cassazione nella motivazione delle sentenze citate, è vero che esiste una norma dettata in materia di concordato con continuità aziendale (art. 182-quinquies, comma 4, I.fall.), che stabilisce che il debitore che presenta la relativa domanda di ammissione “può chiedere al tribunale di essere autorizzato “a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista (...) attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.
E in effetti, Il tenore testuale della disposizione induce infatti a ritenere che il legislatore abbia, in linea di principio, inteso includere fra gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione anche i pagamenti dei crediti anteriori, sottolineando come la violazione della regola della par condicio sia consentita solo se volta ad assicurare il buon esito della procedura.

Ciò non significa, tuttavia, continua la S.C., che qualsivoglia pagamento di un debito anteriormente sorto, ove eseguito in difetto di autorizzazione, comporti senz'altro la revoca dell'ammissione al concordato, ai sensi dell'art. 173, terzo comma, l.fall.; infatti è possibile sostenere che la sanzione della revoca possa scattare soltanto in presenza di atti “comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori”, dovendosi in sostanza sempre accertare la natura fraudolenta dell'atto non autorizzato.

Inoltre, il criterio della "migliore soddisfazione dei creditori", solo di recente espressamente codificato, sempre con specifico riguardo al concordato con continuità aziendale, oltre che nel già citato quarto comma dell'art. 182-quinquies I.fall., anche nel primo comma del medesimo articolo, nonché nell’art. 186-bis l.fall., individua, come autorevolmente sostenuto in dottrina, una sorta di clausola generale applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato, quale regola di scrutinio della legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura.
Alla luce di tale criterio, può allora agevolmente escludersi non solo che il compimento dell'atto non autorizzato conduca all'automatica revoca del concordato, ma anche che il disvalore oggettivo di tale atto (il pregiudizio che esso arreca alla consistenza del patrimonio del debitore) sia ricavabile, sic et simpliciter, dalla violazione della regola della par condicio, essendo, per contro, ben possibile che il pagamento di crediti anteriori si risolva in un accrescimento, anziché in una diminuzione, della garanzia patrimoniale offerta ai creditori e tenda, dunque, all’obiettivo del loro miglior soddisfacimento.

Ed è la medesima S.C. a richiamare, in via esemplificativa, il caso del pagamento di crediti di lavoro – che impedisce che sul capitale maturino ulteriormente interessi e rivalutazione monetaria – ovvero quello del pagamento di utenze, eseguito al solo fine di evitare l’interruzione dell'erogazione del servizio, di prestazioni di manutenzione, di spese legali sostenute per difendere i beni dalla pretese avanzate da terzi, tutti atti che risultano volti, direttamente o indirettamente, a conservare valore al patrimonio aziendale, in modo da ricavarne un maggior prezzo in sede di liquidazione.
In conclusione, il dictum del Tribunale di Ivrea, con cui si vietano all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato con riserva, in via preventiva e senza ammettere possibili eccezioni, i pagamenti di crediti concorsuali e di taluni soltanto tra i crediti della massa, appare non solo in contrasto con il richiamato orientamento della S.C., ma palesemente discriminatorio nei confronti dei detti creditori pure beneficiari di prededuzione, risultando espressione di una concezione “tutoria” del ruolo del giudice che, almeno nel settore delle procedure concorsuali, il legislatore, a partire dalla stagione riformista del 2005, sembra avere voluto definitivamente abbandonare.
A cura della Redazione Wolters Kluwer, Quotidiano Giuridico. Tribunale di Ivrea, decreto 2 dicembre 2016

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